Jurisprudencia sobre tenencia - Omisión a la asistencia familiar

EXPEDIENTE: Nº 00030-2013-0-2801-JR-FC-01

RESOLUCIÓN Nº 17

SENTENCIA Nº 617-2013

Moquegua, cinco de noviembre del año dos mil trece

VISTOS: Es materia del proceso la demanda a folios veintidós a veintiséis, interpuesta por ALBERTO AGUIRRE TITO en contra de MARÍA MAGDALENA MAQUE TIPULA y con citación del MINISTERIO PÚBLICO sobre VARIACIÓN DE TENENCIA de sus menores hijos YULIANA SOFÍA AGUIRRE MAQUE (8) y KEVIN FRANCISCO AGUIRRE MAQUE (10), a folios veintisiete fue admitida la demanda en la vía de proceso único, a folios sesenta se tiene por apersonada a la demandada y por contestada la demanda, se lleva a cabo la audiencia única la misma que obra del acta de folios sesenta y cuatro a sesenta y nueve, a folios ciento tres a ciento cinco obra Informe Psicológico Nº 346-2013-PS-CSJM, a folios ciento cincuenta a ciento cincuenta y uno obra Informe Psicológico Nº 431-2013-PS-MN-CSJMO, a folios ciento setenta y tres a ciento setenta y ocho obra dictamen fiscal, el proceso se encuentra apto para sentenciar conforme a resolución dieciséis.

Y CONSIDERANDO:

Primero.- La tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores, es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía; sin embargo, por extensión la tenencia puede otorgársele a quien tenga legítimo interés1. La tenencia es además de un derecho, un estado físico de dependencia del menor con respecto a uno de sus padres (o respecto a alguien con legítimo interés); es una institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además establecer el régimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia. Esto por el mérito de lo previsto en los artículos 83 y 88 último párrafo del Código de los Niños y Adolescentes, que prescriben expresamente que, “el padre o la madre que desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia de su hijo, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes”, y que el juez, respetando en lo posible, el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar.

Segundo.- Que conforme al artículo ochenta y dos del Código de Niños y Adolescentes se establece cuándo procede la variación de tenencia, veamos su texto.-

“Artículo 82.- Variación de la Tenencia.-

Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno.

Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.”

Tercero.- Que conforme a la declaración referencial de la menor YULIANA SOFÍA AGUIRRE MAQUE de folios sesenta y siete a sesenta y ocho se puede establecer que la menor vive con su madre y su hermanito, dijo que se lleva bien con su padre como con su madre pero que no quiere ir a vivir con su padre, que solo quiere que la visite, y de la declaración referencial del menor KEVIN FRANCISCO AGUIRRE MAQUE de folios sesenta y ocho a sesenta y nueve, se desprende que el menor vive con su madre y su hermana, que se lleva bien con su padre y su madre y manifestó que quiere estar con su madre, porque de pequeño se acuerda cómo le pegaba su papá, asimismo se ha establecido que los menores han vivido más tiempo con su madre MARÍA MAGDALENA MAQUE TIPULA. Quien vela por su desarrollo y bienestar.

Cuarto.- Que del escrito de contestación se desprende que el demandante no viene cumpliendo con la obligación alimenticia que tiene para con sus hijos, asimismo que el demandante ha sido sentenciado por el delito de omisión a la asistencia familiar, en la modalidad de incumplimiento de obligación alimenticia y le impusieron dos años de pena privativa de libertad, la cual su ejecución fue suspendida, por lo que se presume que el demandado no viene cumpliendo con la pensión de alimentos para con sus menores hijos, obra a folios cincuenta a cincuenta y ocho.

Quinto.- Que conforme se desprende del Informe Psicológico Nº 346-2013-PS-CSJM, de folios ciento tres a ciento cinco, del demandante ALBERTO AGUIRRE TITO, se concluye que presenta signos compatibles que sugieren la presencia de un trastorno Esquizoide de la Personalidad, por lo que se recomienda evaluación psicológica y terapia psicológica, por lo que atendiendo al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente correspondería negar el pedido de variación de tenencia que viene ejerciendo MARÍA MAGDALENA MAQUE TIPULA sobre sus hijos YULIANA SOFÍA AGUIRRE MAQUE y KEVIN FRANCISCO AGUIRRE MAQUE.

Sexto.- Que el demandante ha presentado un acta de constatación que los menores van a la casa de su abuelita materna que se encuentra en silla de ruedas y que por la noche recién se van a San Antonio, que también ha presentado una constatación policial que el menor se encontraba en una cabina de Internet, la propietaria explicó que realizaba una recarga virtual, los menores tienen notas aceptables en la Institución Educativa Rafael Díaz, existe una constancia de atención médica ambulatoria cuyo sello refiere que la niña YULIANA AGUIRRE no fue atendida, no se tiene certeza de qué se trata, por tanto la prueba presentada por el demandante es insuficiente, no demostraría que la madre de los niños los tenga en descuido total, al contrario los niños vienen estudiando regularmente.

Sexto.- Que, conforme al artículo 412 del Código Procesal Civil no habiendo vencido la parte demandante no corresponde el pago de costas y costos.

Por estos fundamentos, administrando justicia a nombre del pueblo del Perú, de quien emana esta potestad

FALLO:

Declarando INFUNDADA la demanda interpuesta por ALBERTO AGUIRRE TITO en contra de MARÍA MAGDALENA MAQUE TIPULA sobre VARIACION DE TENENCIA de sus menores hijos YULIANA SOFÍA AGUIRRE MAQUE y KEVIN FRANCISCO AGUIRRE MAQUE.

Declaro INFUNDADO el pago de costas y costos.

Por esta mi sentencia así la pronuncio, mando y firmo.

Tómese Razón y Hágase Saber.-