CAS. N° 3288-2011-LIMA NORTE
Lima, cuatro de junio del año dos mil doce.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
De conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo, vista la causa número tres mil doscientos ochenta y ocho - dos mil once, con el acompañado, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Aurora Flor Montoya Sánchez, mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete, contra la sentencia de vista emitida a fojas ochocientos sesenta y nueve, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, su fecha veintinueve de abril del año dos mil once que confirmó la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, de fecha catorce de mayo del año dos mil diez, en el extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revocaron la misma en el extremo que desestima por ahora la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor; reformándola, dispusieron el régimen de visitas del demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolución número nueve del cuaderno de tenencia provisional.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha tres de noviembre del año dos mil once, declaró la procedencia excepcional del recurso de casación en aplicación del artículo trescientos noventa y dos - A del Código Procesal Civil, por la causal prevista en el artículo trescientos ochenta y seis de la referida norma procesal, relativa a la infracción normativa, al considerar la recurrente que al fijarse un régimen de visitas a favor del demandado, se contravienen normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que se estarían vulnerando el principio del interés superior del niño y el derecho a la libertad, ya que conforme el mismo Colegiado Superior lo precisa, por los actuados contemporáneos a la sentencia, como son los informes médicos y psicológicos practicados en dicho menor, este no desea vivir con su padre, ello es categórico en el sentido de que el menor de manera expresa señala que no desea vivir con el demandado; por tanto, no se ha tomado en cuenta lo referido por el menor quien además señala que no quiere verlo porque le tiene miedo, referencias que las hace expresamente en el examen psicológico que se le tomó, la misma que no ha sido merituado por la Sala Superior, lo cual constituye una afectación y vulneración al debido proceso.
III. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, a fin de absolver la denuncia declarada procedente, es pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el proceso. En ese sentido, del examen de los autos se advierte que a fojas cincuenta y siete, Aurora Flor Montoya Sánchez solicita la tenencia y custodia de su menor hijo de iniciales J.F.C.M. Refiere que con el demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes, producto de sus relaciones conyugales, han procreado a su menor hijo de iniciales J.F.C.M.; que el demandado luego del matrimonio con la recurrente cambió totalmente su actitud debido a que no cumplía con sus deberes alimentarios hacia su persona y su hijo, comenzando a ejercer violencia psicológica y física contra ellos, motivo por el cual procedió a denunciarlo; añade que el demandado llegaba a casa cada ocho, diez o quince días por lo que optó por retirarse del hogar conyugal ubicado en el distrito de Santa Anita aproximadamente el mes de enero del año dos mil siete en compañía de su hijo. Ante tal situación se vio obligada a presentar demanda de alimentos a favor de su menor hijo el trece de julio del año dos mil siete, ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, lo que motivó que las agresiones por parte del demandado se agravaran e incluso fue amenazada con quitarle a su hijo en la primera oportunidad que tuviera. Como servidora policial sufrió un accidente de tránsito el día veintisiete de agosto del año dos mil siete, permaneciendo internada en el Hospital del Ministerio de Salud de Puente Piedra y luego en el Hospital de la Policía Nacional del Perú, quedando su hijo al cuidado de su señora madre, quien también enfermó, por tal motivo encargó el cuidado de su hijo a su hermano Jhonny Henry Montoya Sánchez y a su esposa. Añade que el demandado al tomar conocimiento de la demanda de alimentos y aprovechando que la recurrente se hallaba internada en el hospital, sustrajo con engaños a su menor hijo el día tres de noviembre del año dos mil siete. Los motivos que la llevaron a solicitar la tenencia de su menor hijo así como la privación de la patria potestad en contra del demandado, lo fundamenta en el hecho de que su hijo desde que nació siempre ha estado en su poder; que el demandado abandonó al menor y se desobligó totalmente desde que nació, abandonando el hogar conyugal cuantas veces quería; que dada la minoría de edad de su hijo, este requiere de cuidados especiales que solo su madre le puede proporcionar; el demandado nunca se preocupó por él pues jamás le ha demostrado afecto. La recurrente en diversas oportunidades ha pedido al demandado la entrega de su hijo, haciéndole ver que por su minoría de edad requiere cuidados especiales; además, al seguir negándose el demandado devolver a su hijo, procedió a denunciarlo el día veintiocho de diciembre del año dos mil siete ante la Policía Nacional del Perú por delito de sustracción de menor.
Segundo.- Que, admitida a trámite la demanda, Johnny Sandro Carnero Caviedes mediante escrito obrante a fojas ciento cincuenta y uno, contesta la demanda señalando, entre otras razones, que la demandante el cuatro de enero del año dos mil siete, decidió no vivir con él, para irse a vivir al Asentamiento Humano “Las Brisas en Santa Rosa” - Ancón, llevándose consigo a su menor hijo, aduciendo que por culpa del recurrente su hijo se encontraba mal y que no iba a regresar a la casa. Luego de un mes de búsqueda encontró a su hijo dándose con la sorpresa que este fue llevado a vivir en un ambiente inadecuado, sin los más elementales servicios –agua, desagüe y luz–, sin tener las consideraciones por la salud del menor, demostrando así total irresponsabilidad como madre. Refiere haber dejado constancia en la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de La Molina, que el tres de noviembre del año dos mil siete recepciona a su menor hijo, para llevarlo a la casa de su hermana, ubicada en la manzana “K” lote Seis, urbanización “Los Girasoles De La Capilla”, distrito de La Molina, debido al descuido de su madre y familiares, toda vez que su hijo padecía de enfermedades diversas como anemia severa, parasitosis, estomatitis, falta de aseo, además erupciones y llagas en su cuerpo, pies y manos. Solicita que se ordene a la demandante se realice una pericia psiquiátrica, toda vez que tiene conocimiento de graves trastornos de su conducta. Refiere además que existe un Protocolo de Pericia Psicológica número cero cero dos uno seis - dos mil siete - PSC, practicado por el Juzgado Mixto de Ate Vitarte, Expediente número ochocientos setenta y ocho - cero siete - F, donde en el punto cuatro se señala que su cónyuge es insegura y evidencia baja autoestima, siendo una persona con sobrevaloración de sí misma, inmadura e insegura, se refugia en su hijo frente a una carencia de afectividad, es impulsiva, buscando apoyo de la autoridad como forma de protección.
Tercero.- Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez de la causa mediante sentencia de primera instancia, de fecha catorce de mayo del año dos mil diez, ha declarado fundada la demanda de tenencia solicitada por Aurora Flor Montoya Sánchez a favor de su menor hijo, de iniciales J.F.C.M. y desestimando por ahora la fijación de un régimen de visitas a favor de Johnny Sandro Carnero Caviedes. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae básicamente que el a quo sobre la base de los informes psicológicos realizados a ambas partes y de los informes sociales de los padres ha determinado la custodia y tenencia del menor a favor de la madre, llegando a establecer que si bien el demandado es quien ha convivido mayor tiempo con su hijo menor, sin embargo, ello no puede implicar un hecho a su favor, por cuanto la tenencia que ha ejercido de hecho es por haberse llevado a su menor hijo, sin el asentimiento de la madre. Además, ese mayor tiempo en la tenencia de hecho, se ha dado incumpliendo el mandato contenido en la Resolución número nueve de la tenencia provisional dispuesta a favor de la demandante, que data del diecisiete de abril del año dos mil nueve y que recién cumplió el veintiséis de marzo del año dos mil diez; es decir, casi un año después. Por lo tanto, se concluye que la demandante cumple con las mejores condiciones para ejercer la tenencia del menor. Además, se privilegia el hecho que el citado menor cuenta con tres años de edad –según la edad que tenía a la fecha de interposición de la demanda– por lo que en aplicación del inciso b) del artículo ochenta y cuatro del Código de los Niños y Adolescentes, el citado menor deberá permanecer con su madre. Asimismo, mediante escrito presentado por la demandante de fecha seis de mayo del año dos mil diez, se puso en conocimiento de la judicatura las condiciones en las que se encontraba el menor, habiendo sufrido tocamientos y otros actos realizados por el demandado, determinándose que por estos hechos no resulta posible fijar un régimen de visitas a favor del padre.
Cuarto.- Que, apelada que fuera la sentencia recurrida, la Sala Superior mediante sentencia de fecha veintinueve de abril del año dos mil once, confirma la sentencia de primera instancia en el extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revoca la misma en el extremo que desestima por ahora la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor; reformándola dispusieron el régimen de visitas del demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolución número nueve del cuaderno de tenencia provisional. La Sala de mérito, tomando como base los fundamentos de la sentencia de primera instancia, esto es, las pericias psicológicas y los informes sociales de los padres, así como de los informes médicos y psicológicos practicados en el menor, concluye que la custodia y tenencia del menor debe ser a favor de la madre, estableciéndose además que si bien la tenencia del citado infante debe ser a favor de la demandante, mientras no se acredite que el padre tenga conducta antisocial frente al menor, ella debe facilitar el contacto físico y moral permanente con el progenitor, lo que debe reflejarse en un régimen de visitas regulado prudencialmente, más aún cuando dicho régimen de visitas ha sido fijado en decisión firme en el cuaderno cautelar de tenencia provisional, por lo que no existiendo prueba en contrario en el sentido de que el demandado esté incumpliendo sus deberes alimentarios u otros actos, debe mantenerse el régimen establecido en dicha resolución.
Quinto.- Que, existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales.
Sexto.- Que, examinada la infracción normativa declarada procedente, se advierte que si bien es cierto que en materia de casación no corresponde a la Sala analizar las conclusiones a que llega la instancia de mérito sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas a la valoración de la prueba examinada en instancia, sin embargo, es factible el control casatorio tratándose de la infracción de las reglas que regulan la actividad probatoria, entre ellas, las que establecen que el juez tiene la obligación procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada y de ser el caso disponer las pruebas de oficio necesarias para lograr la finalidad de resolver en justicia el conflicto de intereses planteado.
Sétimo.- Que, en efecto, la norma procesal en materia probatoria ha conferido ciertas facultades al juez para que la etapa probatoria del proceso civil sea una auténtica comunidad de esfuerzos de este y de las partes, pues como informa el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, el principio de la unidad de la prueba establece que la prueba debe ser apreciada en su conjunto dado que la certeza no se obtiene con una evaluación aislada y fragmentaria sino aprehendido en su totalidad, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez, la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis1; ello, claro está, sin perjuicio de que el juez en decisión motivada e inimpugnable pueda ordenar en aplicación del artículo ciento noventa y cuatro de la norma procesal precitada, la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción.
Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mérito, al declarar fundada la demanda interpuesta por Aurora Flor Montoya Sánchez han dispuesto que la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. sea ejercida por la citada madre; no obstante, no se advierte que los jueces hayan agotado todos los mecanismos procesales a su alcance a fin de determinar de manera acabada si respecto del régimen de visitas, el padre del menor resulta ser o no la persona que deba ejercer dicho derecho, ello atendiendo a que si bien existe una resolución judicial firme en un incidente cautelar sobre tenencia provisional por el que se estableció un régimen de visitas a favor del demandado, no menos cierto es que de los informes médicos y psicológicos practicados en el citado menor, se advierte que aquel manifiesta su deseo de no vivir con su padre, además de la probable existencia de una conducta impropia del padre del citado menor, denunciada por la madre en forma reiterada, la cual no ha sido en modo alguno analizada detenidamente por las instancias de mérito.
Noveno.- Que, en el contexto descrito, se torna necesario que el juez de la causa examine la conducta y personalidad del progenitor a través de una evaluación psicológica y psiquiátrica o en su caso utilizando cualquier otro medio técnico idóneo a fin de establecer razonadamente si el padre del menor debe en definitiva ser favorecido o no con un régimen de visitas y, de ser el caso, bajo qué modalidad, ello además, de la posibilidad de obtener la opinión del citado menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto no perjudique el estado o la salud emocional de este, por cuanto resulta evidente que el régimen de visitas debe atender básicamente al interés superior del niño, el mismo que tiene por objeto el bienestar moral y físico del mismo, conforme se desprende del artículo noveno del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
Décimo.- Que, siendo esto así, la sentencia de primera instancia deviene en nula, ya que ha sido expedida con medios probatorios insuficientes puesto que el juzgador no podría tener por acreditado los hechos expuestos por las partes, de manera tal que pudiere producirle certeza, de la forma que establece el artículo ciento ochenta y ocho del Código Procesal Civil; más aún, si el juez como director del proceso en el supuesto de la existencia de pruebas insuficientes puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente conforme a la facultad prevista en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal Civil.
Décimo Primero.- Que, a mayor abundamiento, debe tomarse en consideración que las pruebas deben ser estudiadas en sus elementos comunes así como en sus conexiones directas o indirectas, ya que ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada ni exclusiva, sino en conjunto, por cuanto de su sola visión integral se pueden sacar conclusiones acerca de la verdad; por consiguiente, siendo evidente la violación a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso en los términos anotados, la denuncia casatoria debe ser amparada y casarse la sentencia impugnada.
Décimo Segundo.- Que, estando a los considerandos que anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil;
Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Aurora Flor Montoya Sánchez mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete; en consecuencia NULA la sentencia de vista obrante a fojas ochocientos sesenta y nueve de fecha veintinueve de abril del año dos mil once, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, su fecha catorce de mayo del año dos mil diez; DISPUSIERON que el juez de la causa expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Aurora Flor Montoya Sánchez contra Johnny Sandro Carnero Caviedes, sobre Tenencia y Custodia de Menor; y, los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PONCE DE MIER, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA
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