EXPEDIENTE Nro. 11378-2012
RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO
Lima, veintidós de octubre de dos mil trece.-
VISTOS:
En Audiencia Pública de fecha veintidós de octubre de dos mil trece, vienen en grado de apelación: i) el auto contenido en la resolución número DIEZ, de fecha nueve de mayo de dos mil doce1, en el extremo que declara infundada la excepción de oscuridad y ambigüedad al proponer la demanda; ii) la sentencia contenida en la resolución número ONCE, de fecha nueve de mayo de dos mil doce2, que declara fundada la demanda; interviene como Ponente el Señor Juez Superior Gonzales Barrón; y
CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES:
Primero.- En el presente caso, el actor formula demanda de desalojo por precario respecto del bien inmueble situado en Jirón Salitral N° 206, distrito del Rímac, Lima, el cual forma parte de una finca Urbana en el ángulo que forman la tercera cuadra de Virú (antes Barraganes) N°s 386-398 y la segunda cuadra de Salitral (antes Boquerón) con los N°s 200 a 242 del distrito del Rímac, Lima, con el fin que la parte demandada cumpla con desocuparlo.
Segundo.- El a quo ha declarado fundada la demanda, por lo que es menester determinar si tal decisión se ajusta a derecho.
Tercero.- La demandada, mediante escrito de apelación3, sustenta su impugnación en que el demandante no ha acreditado el derecho de propiedad, pues en su caso ella ocupa en forma legítima el inmueble, pues ha presentado un contrato de compraventa por el cual adquiere dicho bien; por lo que no es precaria.
Cuarto.- Que, expuesto el agravio, conviene señalar que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Quinto.- La controversia en este proceso se centra en determinar si la demandada se encuentra dentro de la categoría jurídica de “precario”; en cuyo caso, se impone ordenar la desocupación del bien discutido mediante la vía del desalojo.
PRIMERA PARTE: POSICIÓN PERSONAL DEL PONENTE
MECANISMOS DE TUTELA JURÍDICA
Sexto.- Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas que otorga. En el caso de la propiedad, el mecanismo típico de defensa, pero no único, es la reivindicatoria (artículo 923 del CC), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, en consecuencia, que se le ponga en posesión de la cosa. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos como mecanismo de tutela típico (artículo 921 del CC), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior.
El desalojo por precario también es un mecanismo de protección posesoria, pero de la posesión mediata, conforme se demostrará enseguida.
Sin un medio de protección, los derechos serían meramente ilusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad.
PREMISAS PARA DEFINIR EL CONCEPTO DE “POSEEDOR PRECARIO”
Sétimo.- El artículo 911 del Código Civil señala que es precario todo aquel que posee un bien sin título o cuando su título ha fenecido; lo que normalmente ha sido interpretado de forma literal, en el sentido que dentro de la definición se incluye a los invasores, a los poseedores ad usucapionem, a los compradores con título putativo, a los compradores con título dudosamente resuelto en sede extrajudicial, a los arrendatarios cuyo plazo de contrato ha vencido, a los constructores de buena fe, etc.; pero ello, ha generado una grave dosis de incertidumbre, pues la jurisprudencia construyó un concepto empírico, basado exclusivamente en la norma, pero sin vincularla con el resto del sistema jurídico.
En efecto, la materia ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia, pero contradictoria, en la que, a título de resumen, se dice que es precario: el arrendatario con plazo de contrato vencido, pues “el título ha fenecido” (Casación N° 4078-2006-Lima, del 3 de diciembre de 2007 4, o la N° 2165-2009-Lima, del 12 de noviembre de 2009 5 (pero otras dicen lo contrario, conforme la Casación N° 918-2002-Lima6), el contratante con título manifiestamente ilegítimo (aunque la inmensa mayoría de las decisiones opina exactamente lo contrario, por ejemplo, que basta cualquier acto jurídico, incluso nulo, para evitar la precariedad, como la Casación N° 1074-2004-La Libertad, del 24 de mayo de 2006, publicada el 4 de diciembre de 2006; o que ni siquiera se requiere título putativo o falso, pues resulta suficiente cualquier circunstancia, de mero corte social o familiar, que otorgue una remota apariencia de legitimidad. Otro caso en el que se negó la precariedad es la del poseedor que ha entablado una demanda de nulidad del título que ostenta el demandante, pues la compraventa se habría logrado a través de la falsificación del poder en su perjuicio, según la Casación N° 2854-2010-Ucayali, del 24 de junio de 2011 7), el sujeto que exhibe un título afectado de nulidad absoluta, como la Casación Nº 2009-2002-Juliaca, de fecha 6 de julio de 2004, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2005 8 (pero otras lo niegan; tal la Casación Nº 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario oficial el 4 de diciembre de 2006), el comprador, incluso con inscripción registral, a quien el vendedor le resolvió el contrato de forma extrajudicial y unilateral, conforme la Casación N° 396-04-Lima, del 7 de setiembre de 2005 9 y la N° 2705-2010-Lima, del 31 de mayo de 2011 10 (otras sostienen exactamente lo contrario, como la Casación N° 1144-2005-Lima11), el comprador no inscrito en el caso de doble venta, como la Casación Nº 1352-2004, del 13 de setiembre de 2005, el demandado que ha edificado de buena fe, según la Casación N° 3741-2010-Tacna, del 14 de marzo de 2011 (que se encuentra en contradicción con la Casación N° 1311-2009-Lambayeque, del 2 de noviembre de 2009).
Es decir, hoy nadie sabe a qué atenerse en el tema del precario. Hoy, una determinada hipótesis obtiene una sentencia favorable, pero mañana, no.
Octavo.- Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida:
La primera, se limita a mirar la norma legal de definición del precario, y sobre esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo imperante en nuestro país ha pretendido cerrar el debate de la posesión precaria mediante la simple lectura del artículo 911 del CC. El argumento se reduce a dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo dice, entonces no queda nada más que discutir12.
La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta; esto es, entender el Derecho como un sistema ordenado por principios.
Noveno.- Para avanzar hacia una solución, debemos recordar, previamente, dos cuestiones: i) las acciones de defensa de la propiedad no se confunden con las acciones posesorias; ii) el concepto de precario tiene exclusiva utilidad en el ámbito procesal, pues habilita la vía sumaria del desalojo. Ambas premisas serán tratadas en el próximo acápite.
EL DESALOJO NO PROTEGE LA PROPIEDAD, SINO LA POSESIÓN
Décimo.- En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes que conforman la riqueza material.
La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesión es la atribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la vía de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafóricamente, un “cuasi-propietario”, pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la regla de la propiedad.
¿Y cómo se invoca esta regla? La propiedad es una atribución definitiva, lo que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso amplio, sin límites de pruebas ni de cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se identifica con el llamado “mejor derecho de propiedad” (artículo 923 del CC).
Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio simplificado (artículo 921 del CC), pues el carácter de atribución provisional soporta que la posesión se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado, en cuanto la materia controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada.
En resumen, si el demandante solo cuenta con título de propiedad, sin posesión, entonces debe acudirse a la reivindicatoria o a la acción declarativa. Por su parte, si el demandante tenía la posesión, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio.
Undécimo.- Las situaciones jurídicas consolidadas y definitivas requieren de procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas, de más fácil solución, se conforman con procesos sumarios, más breves y expeditivos; por tanto, la estructura técnica del desalojo calza perfectamente con la protección de la posesión.
Los artículos 921 y 923 permiten deducir que la regla de la posesión se actúa en proceso sumario (interdicto y acciones posesorias); mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una acción posesoria. En tal contexto, el artículo 586 del Código Procesal Civil (CPC) señala que el precario es uno de aquellos sujetos obligados a la restitución del bien; y la palabra “restitución” significa que la persona ha recibido voluntariamente la posesión y luego de un tiempo debe proceder a la devolución. El artículo 587 del CPC es todavía más enfático, pues establece que el demandante y demandado se encuentran vinculados por una relación, en cuya virtud, el primero “cedió” la posesión al segundo.
Pues bien, si en el proceso de desalojo una parte entregó el bien y luego la otra se encuentra obligada a la “restitución”, precisamente a través de este mecanismo procesal, entonces se concluye que ambos sujetos se encuentran vinculados por una relación de posesión mediata e inmediata (artículo 905 del CC). En esta condición se encuentran los arrendatarios, comodatarios, depositarios, usufructuarios, entre otros.
DEFINICIÓN DE PRECARIO
Duodécimo.- En consecuencia, si el desalojo sirve para proteger a los poseedores mediatos que pretenden la restitución del bien frente a los poseedores inmediatos (ar-tículos 585, 586 y 587 del CPC), entonces la conclusión es que el precario, uno de los sujetos demandados en el desalojo, es un poseedor inmediato.
Sin embargo, el poseedor precario, además de poseedor inmediato, es aquel que no cuenta con título o el que tenía ha fenecido. Con esta definición se logra concordar el artículo 911 del CC y las normas procesales citadas en el párrafo anterior.
Analicemos cada una de las dos hipótesis del artículo 911, esto es, la falta de título y el título fenecido.
En primer lugar, si el precario es poseedor inmediato, entonces ha recibido el bien en forma voluntaria, pero con el deber de restitución; sin embargo, esa entrega se realiza sin un título jurídico, conforme lo exige el artículo 911, por tanto, este supuesto acontece cuando el poseedor se encuentra a extramuros (fuera) del derecho, pues posee por gracia, liberalidad, tolerancia o aquiescencia del concedente de la posesión; por tal motivo, solo cuenta con título social, es decir, con permiso para poseer, pero fundado en “pacto de caballeros” o en relaciones familiares, amicales o simplemente sociales.
En segundo lugar, si el precario es poseedor inmediato, entonces ha recibido el bien en forma voluntaria, pero con el deber de restitución; sin embargo, esa entrega se realiza por un título fenecido, conforme lo exige el artículo 911, por tanto, este supuesto acontece cuando el poseedor contaba con un negocio jurídico que ha sido anulado; y, siendo así, feneció. Por el contrario, si el título es válido, entonces el desalojo es pertinente, pero por las causales propias de la relación jurídica, tales como el vencimiento del plazo contractual, la falta de pago, la voluntad del nuevo propietario-arrendador o por cualquier otra causa legal de cesación del vínculo.
Décimo tercero.- En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien en forma temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor mediato, cuya finalidad es proporcionar el goce por liberalidad, gracia o benevolencia, esto es, sin título. Sus notas distintivas son que el precario se origina por licencia social o, excepcionalmente, por título jurídico de carácter obligatorio, pero que ha fenecido por nulidad manifiesta.
El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el disfrute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un título jurídico. Esta definición tiene la ventaja de hacer compatible los artículos 911, 921 y 923 del CC, así como los artículos 585, 586 y 587 del CPC. A ello se suma la hipótesis específica de títulos jurídicos temporales, de finalidad obligacional, que sufren de causal de nulidad, por lo que se entienden fenecidos.
Décimo cuarto.- Es evidente que esta definición contempla un número de situaciones radicalmente menor de las que, normalmente, se admiten como precario. Por tanto, los procesos de desalojo por precario deben ver reducida su incidencia, a cambio de un aumento de las demandas de reivindicación. Esta simple constatación demuestra que se está produciendo un abuso del instrumento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta vía. El desalojo se ha convertido en acción real, posesoria y contractual, al mismo tiempo. Esto implica una grave desnaturalización de las instituciones, que produce soluciones injustas e inseguridad jurídica.
A veces, nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la reivindicatoria es un proceso lato que dificultará el ejercicio del derecho de los propietarios. Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma:
i) La propiedad se defiende por medio de acciones reales, y no por acciones posesorias. No queda otra opción. Lo sumario no puede obtenerse de modo forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad jurídica.
ii) Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados improcedentes, precisamente, por la indeterminación conceptual que existe en la materia. Esto implica que, en la práctica, los procesos demoran más, pues no solo se recorre la vía del desalojo, sino, que, luego del fracaso de este, también se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de uno solo.
Por tal motivo, debe quedar claramente sentado que la remisión a la acción reivindicatoria, no implica pérdida de la tutela judicial efectiva, pues siempre existe la posibilidad de recurrir a las medidas cautelares cuando se aprecie la apariencia de derecho. En buena cuenta, las providencias anteladas también proceden en los litigios dominicales, pues en la actualidad es inusual encontrar una cautelar posesoria en la reivindicatoria. ¿Cuál sería el momento preciso para el adelanto de opinión de la cautelar? Parece que ello, normalmente, debería ocurrir cuando se tenga a la mano la demanda y la contestación, pues, en ese momento, el juez puede evaluar y decidir sobre la fortaleza, debilidad o duda que le produce la pretensión del actor.
En suma, dentro de la acción reivindicatoria es perfectamente posible que se dicten medidas cautelares de puesta en posesión del bien a favor del demandante, siempre que se acredite la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la actuación y se proponga una contracautela adecuada y equitativa.
HIPÓTESIS DE PRECARIO
Décimo quinto.- El concepto de ocupante precario, como poseedor inmediato, comprende las siguientes hipótesis de la realidad sociológica:
i) Situaciones posesorias nacidas en el contexto de relaciones sociales, amicales o familiares. El caso típico es el pariente que le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo, sin ninguna obligación subyacente; por mero favor o deber moral13. Estos casos calzanperfectamente con el artículo 911, en el sentido de que el “poseedor carece de título”, pues tales ocupantes precarios no se fundan en título jurídico, sino en “relaciones de cortesía o amistad”14.
ii) Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad directa no es la posesión. Es el caso de los socios que se vinculan por un negocio jurídico de sociedad, pero en el que uno de ellos le cede la posesión (precaria) al otro con la finalidad de realizar ciertas labores conexas del negocio. Es obvio que las partes comparten una relación jurídica, pero en ella la posesión solo resulta accesoria o incidental. Debe asimilarse a la “posesión carente de título”, pues el contrato de sociedad no autoriza la posesión, sino que es la causa indirecta de ella, pero sí permite fundar la precariedad.
iii) Situaciones posesorias nacidas de deberes morales de apoyo o auxilio, pero no cuando existen deberes legales, como ocurre con las obligaciones de habitación del padre con los hijos, que incluye a la excónyuge. Un caso así se discutió en la Casación N° 3191-2010-Cusco, en la que acertadamente se sostuvo que la poseedora no era precaria, por lo que el desalojo se declaró infundado15. Otro caso interesante, jurisprudencial, es el de un poseedor que entró en ocupación pues el propietario le prometió informalmente que le donaría el inmueble. ¿Qué relación jurídica existe en este caso? Ninguna, en cuanto nunca se otorgó la donación, por lo que la posesión se encontraba desprovista de toda juridicidad, sin embargo, no puede negarse que el poseedor actúa por cesión voluntaria del titular, por lo que se trata de un evidente precario, pues su situación se origina en la voluntad graciosa del concedente; pese a ello, no posee con animus domini, en consecuencia, le está vedada la usucapión, conforme reconoció con buen criterio la Corte Suprema, en la Casación N° 4675-2010-Lima, del 1 de diciembre de 2011 16.
iv) Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescencia. Desde siempre la figura del precario se ha caracterizado por la cesión graciosa, liberal y por mera tolerancia o licencia del concedente de la posesión. Un ejemplo: el invasor que ingresa a poseer en contra de la voluntad del propietario, pero, llegado un punto, este empieza a otorgarle un permiso tácito, pero sin ningún carácter vinculante o jurídico, por lo que se trata de una “posesión carente de título”17, pero consentida, precaria.
v) Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la entrega y restitución del bien, con carácter obligacional, pero que resultan notoriamente nulos18. Estos casos se subsumen en el artículo 911, en cuanto se trata de “poseedor con título fenecido (nulo)”. Vale acotar que se ha criticado nuestra afirmación en el sentido de que el desalojo no puede esclarecer la nulidad de los negocios jurídicos, por cuanto se trata de una materia compleja que resulta incompatible con el sumario19. La crítica es injustificada, desde una perspectiva general, pues el artículo 220 del CC permite que el juez, en cualquier tipo de proceso, incluso el desalojo por precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un litigio, siempre que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el juez del desalojo podría apreciar la nulidad del contrato y, por consiguiente, declarar que el poseedor es precario por “título fenecido”. El profesor Morales Hervias ya justificó plenamente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la decisión, pero sin declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutiva, pues esta última circunstancia implicaría violación de las garantías procesales20. Por supuesto, que en la mayoría de los casos no podrá considerarse que el demandado es precario por nulidad del título, sin embargo, en algunas hipótesis de manifiesta invalidez, sí podrá estimarse por virtud del mencionado artículo 220 del CC. En buena cuenta, todos los que posean por virtud de un título obligacional de restitución, pero afectado de nulidad evidente, serán precarios, pues igual se encuentran obligados a devolver el bien por virtud de su voluntad manifestada en el contrato, aunque este luego se anule, pues se entenderá que el título es social; en cambio, se excluye a todos aquellos que posean en concepto de dueño, o de otro derecho real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapión.
CASOS EXCLUIDOS DEL CONCEPTO DE PRECARIO
Décimo sexto.- La presente definición conlleva que se descarte una serie de hipótesis:
i) No es precario el poseedor en concepto de dueño o autónomo, pues la inexistencia de título entre demandante y demandado (no hay relación de posesión mediata e inmediata), sumado a la circunstancia de que el actor no es poseedor, hace que el primero solo pueda exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo que implica el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria)21; mientras que en el desalojo, por su carácter sumario, no se controvierte la propiedad. Por lo demás, téngase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la posesión, por lo que no puede recurrir a las acciones posesorias, como el desalojo22.
ii) No es precario el propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar la entrega, a pesar de su obligación contractual. La razón es muy simple: el comprador no es poseedor, aún. El mecanismo de tutela para el comprador no es el “desalojo por precario”, sino la demanda de cumplimiento de contrato.
iii) No es precario el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el vendedor ya entregó el bien, entonces, carece de la posesión y, por ende, no puede ejercer acciones posesorias, como el desalojo23. Por tanto, solo corresponde la pretensión declarativa de resolución de contrato, en la que se constate lo ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitución de las prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. Sobre el particular, se ha pretendido confundir la voluntad revocatoria del concedente de la posesión con el fenómeno jurídico de la resolución unilateral de contrato, pero eso no es correcto24.
iv) No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido, lo que origina el deber jurídico de restituir el bien25, pero basado en una causa legal de la relación jurídica. En tal caso, el plazo de cumplimiento se vence, pero no la relación jurídica en su aspecto funcional, pues quedan pendientes todos los deberes de liquidación propios de la terminación del plazo, entre los que se encuentra, señaladamente, la propia obligación de restitución26. El demandante deberá instar el desalojo por vencimiento de contrato; y si la parte se equivoca, entonces el juez puede encausar la pretensión en la etapa postulatoria para lograr que el proceso logre su objetivo.
v) No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato se declare nulo. La razón es simple: el enajenante ya entregó el bien, por lo que perdió la posesión, y, en tales circunstancias, no puede invocar una posesión de la que carece. El comprador es un típico poseedor en concepto de dueño, que avanza hacia la usucapión, lo que es incompatible con la precariedad.
vi) No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no lo restituye. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión no es poseedor (artículo 897 del CC), ni siquiera precario27. Sin embargo, esta condición solo se tiene respecto de los bienes necesarios para llevar a cabo la prestación laboral, y no para aquellos bienes que solo indirectamente facilitan, y no sirven, para la ejecución del deber (ejemplo: casa del trabajador minero).
EL DESALOJO POR PRECARIO Y SU INACEPTABLE CONFUSIÓN CON LA REIVINDICATORIA
Décimo sétimo.- El desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognición limitada del proceso y por tratarse de una acción posesoria. Siendo así, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba sumaria de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripción adquisitiva, con prueba amplia de propiedad y de alegaciones. Es decir, el Derecho peruano terminaría reconociendo dos instrumentos de protección de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La pregunta es: ¿para qué sirve, entonces, el primer proceso? El resultado es un auténtico caos.
En nuestro país, la jurisprudencia mayoritaria, sin darse cuenta, ha creado dos procesos cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo.
Por otro lado, la práctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario al invasor, o al sujeto con posesión antiquísima, pero sin título formal, o al comprador con título supuestamente resuelto, o al contratante cuyo negocio jurídico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena, al que no inscribió en la doble venta, al arrendatario con plazo vencido, al poseedor que ha superado el plazo anual, entre otros. Así, pues, figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de “precario judicial”, pues en ella se incluyen poseedores legítimos28, ilegítimos, compradores en doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con título temporal o definitivo, familiares, divorciados con o sin hijos, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría así, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias por la incoherencia en relación con las acciones de protección de la propiedad y de la posesión.
La conclusión que se impone es la necesidad de poner fin a esta torre de babel.
Décimo octavo.- La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (artículo 921 del CC), el poseedor mediato frente al inmediato, al desalojo (artículos 911, 921 del CC; 985, 986 y 987 del CPC), y el propietario, a la reivindicación o acción declarativa (artículo 923 del CC). Por eso, unas son acciones sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, sí.
De este modo, todos los problemas de indeterminación, inseguridad e injusticia, quedarían solucionados de un solo golpe. Los demandantes sabrían exactamente cuál es el instrumento de protección referido a su concreta situación jurídica; e igual los demandados.
SEGUNDA PARTE: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE
Décimo noveno.- En vista de la polémica surgida sobre la definición de precario, lo que se resume en el séptimo considerando, la Corte Suprema ha emitido el Cuarto Pleno Casatorio (Casación N° 2195-2011-Ucayali), en el cual se imponen ciertos criterios vinculantes, que no es el momento de cuestionarlos o calificarlos. En tal sentido, se dispone como doctrina jurisprudencial:
1.- Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.
2.- Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad, sino el derecho a poseer.
3.- Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil , en el sentido de que por “restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no.
4.- Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa, no solo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció.
5.- Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:
5.1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esta resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, más no así la improcedencia.
5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.
5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos de presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.
5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desa-lojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble.
6.- En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.
7.- En lo que respecta a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien.
Vigésimo.- En buena cuenta, el ponente no modifica su criterio, que es personalísimo, sustentado en los considerandos sexto a décimo octavo, sino que se limita a cumplir el precedente.
TERCERA PARTE: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
CUESTIÓN DE FONDO
Vigésimo primero.- En el presente caso, el demandante funda su pretensión exclusivamente en que la demandada se encuentra ocupando su propiedad ubicada en el Jirón Salitral N° 206, distrito del Rímac, Lima, el cual forma parte de una Finca Urbana situada en el ángulo que forman la tercera cuadra de Virú (antes Barraganes) N° 386-398, y la segunda cuadra de Salitral (antes Boquerón) con los N° 200 al 242 del distrito del Rímac, Lima, cuyos linderos y medidas perimétricas están inscritas en la Partida N° 07023869 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima a efectos de que se ordene la restitución de dicho inmueble que es ocupado por la parte contraria sin título ni derecho alguno.
Vigésimo segundo.- Para tal efecto, la actora sustenta su pretensión de la siguiente forma:
“Que, soy propietario del inmueble el cual está constituido por una Finca Urbana en el ángulo que forman la tercera cuadra de Virú (antes Barraganes) N° 386-398 y la segunda cuadra de Salitral (antes Boquerón) con los N° 200 al 242, del Distrito del Rímac, provincia y departamento de Lima, cuyos linderos y medidas perimétricas corren inscritas en la Partida N° 07023869, del Registro de Propiedad inmueble de Lima” (punto primero del escrito de demanda).
“Que, el demandado viene ocupando el inmueble ubicado en Jirón Salitral N° 206, distrito del Rímac, provincia y Departamento de Lima, el mismo que es parte del inmueble descrito anteriormente, siendo que el demandado no ostenta título alguno que justifique su posesión es decir es un ocupante precario, desconociendo la forma cómo es que el demandado hizo ingreso a mi propiedad” (punto segundo de su escrito de demanda).
Vigésimo tercero.- En buena cuenta, el propio actor reconoce que la demandada tiene en posesión el bien inmueble sin ningún vínculo contractual, por lo cual implícitamente admite que la posesión no tiene relación de dependencia o vinculación, por tanto, la ocupación se hace en concepto de dueño (animus domini).
Por otro lado, la demandada acredita que posee el mismo inmueble hace casi sesenta años, pues presenta la partida de matrimonio que señala como domicilio el inmueble ubicado en Jirón Virú N° 348, Rímac (fojas 78), así como el pago actual de los servicios públicos domiciliarios, como agua, cuyo titular es la demandada, y respecto del inmueble materia de este proceso (fojas 75 y 76), lo que se corrobora por la propia afirmación del actor en el sentido de que “desconoce la forma como ingresó la demandada”, lo cual implica que se trata de una posesión muy antigua, de la que se ha perdido memoria.
Ahora bien, es cierto que la numeración del inmueble ocupado en el año 1954 (Jirón Virú N° 348, a fojas 78) no coincide con el actual, sin embargo, debe tenerse en cuenta la antigüedad del hecho, y la posible alteración de numeración, así como, que el propio actor reconoce la antigua posesión de la demandada, por lo cual en su escrito de demanda indica que desconoce la fecha de su ingreso al bien; en todo caso, tal duda deberá ser despejada en un proceso plenario, y no sumarísimo como el presente. Por lo demás, queda claro que la demandada era poseedora en el año 1994 en virtud de la partida de defunción de su cónyuge (fojas 79), que indica que domicilia en el inmueble demandado: Jirón Salitral N° 206, Rímac; en consecuencia, la posesión está comprobada desde esa fecha, lo que implica que se extiende desde hace más de diez años.
Vigésimo cuarto.- En tal condición, la demandada acredita una de las condiciones que la excluyen de la posesión precaria, según el Cuarto Pleno Casatorio de la Corte Suprema, pues existe prueba que permite llegar a la conclusión preliminar, que en el presente caso, podría haberse configurado la prescripción adquisitiva lo que hace que la controversia sea compleja, y por lo cual, los derechos deben dilucidarse en una vía procedimental más lata.
Vigésimo quinto.- En consecuencia, la demanda de desalojo es infundada, dejándose a salvo el derecho del actor para reivindicar el bien, si fuese el caso y tiene el derecho.
RESPECTO A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE OSCURIDAD Y AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA:
Vigésimo sexto.- Mediante escrito de fojas 191, la demandada apela la resolución número diez, en el extremo que desestima la excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda, afirmando que la demanda no cumple con los requisitos de determinación y claridad del petitorio; sin embargo, al respecto debe indicarse que la exposición de la parte actora en la demanda es clara, tanto sobre los fundamentos de la pretensión, como sobre el inmueble reclamado; por tanto, se trata de un desalojo por ocupante precario, y en tal contexto, no hay oscuridad o ambigüedad alguna, por lo que se confirma el rechazo de la excepción.
COSTAS Y COSTOS
Vigésimo sétimo.- No obstante el rechazo de la pretensión, el demandante ha tenido motivos atendibles para litigar, en atención a la zozobra que existe en los tribunales respecto al concepto de poseedor precario, conforme se explica en el considerando sétimo de la presente resolución; por tal motivo, se le exonera de las costas y costos del proceso.
Por tales fundamentos, y administrando justicia a nombre del Pueblo;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR el auto contenido en la resolución número DIEZ, de fecha nueve de mayo de dos mil doce, que declara infundada la excepción de oscuridad y ambigüedad al interponer la demanda.
REVOCAR la sentencia emitida mediante resolución número ONCE de fecha nueve de mayo de dos mil doce, que declara fundada la demanda, y, REFORMÁNDOLA, se la declara INFUNDADA, sin costas ni costos, pero dejándose a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en una vía más lata. En los seguidos por E.N.N.C. contra S.V.L.C.Y., sobre desalojo por precario.
ARIAS LAZARTE
GONZALES BARRÓN
ROMERO ZUMAETA
VOTO SINGULAR
Los Magistrados que suscriben se adhieren al presente voto, por virtud de los fundamentos expuestos en los considerandos 19° al 27°, con excepción del 20°.
ARIAS LAZARTE
ROMERO ZUMAETA
